Différences entre marché public et autres contrats publics

Publié le 27/01/2017

Comment différencier un marché public des autres contrats publics ?

LE CONSEIL DU JURISTE

Un marché public consiste en un contrat, conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique, portant sur la réalisation de travaux, l'achat de fournitures ou la réalisation d'une prestation de services répondant aux besoins de l'acheteur.
Les marchés publics sont soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Les marchés publics sont les marchés et les accords-cadres, conformément à l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015.
Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Les marchés de partenariat sont des marchés publics.

La directive 2014/23/UE81 consacre et encadre les contrats de concession par l'adoption de règles communes. Cette directive est aujourd'hui transposée en droit interne par l'ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d'application du 1er février 2016.

Désormais, les contrats de concession sont regroupés dans un régime commun :

  • les contrats de concession de travaux,
  • les contrats de concession de services.

Ces derniers se divisent en contrats de concession de service public ou délégation de service public pour les collectivités territoriales et en contrat de concession de services simples.

Les contrats de concession de travaux et de services sont des contrats conclus par écrit et à titre onéreux par lesquels un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice (« autorités concédantes ») confie l'exploitation de travaux pour les premières ou la prestation et la gestion de services pour les secondes, à un ou plusieurs opérateurs économiques (« concessionnaires ») à qui est transféré le risque d'exploitation de l'ouvrage ou du service et dont la contrepartie consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages ou services, soit dans ce droit accompagné d'un prix.
Ainsi, deux éléments cumulatifs permettent d'identifier une concession : son objet et l'existence d'un transfert de risque.

La transposition de la directive 2014/23/UE clarifie le régime juridique applicable aux concessions sectorielles qui se trouvent alignées sur le droit commun (l'ordonnance et le décret relatif aux contrats de concession) tout en étant régies par des dispositions complémentaires sectorielles.

Les concessions d'aménagement et les contrats de revitalisation artisanale et commerciale peuvent être des contrats de concession ou des marchés publics.

Tous les contrats publics conclus par les acheteurs ne sont pas des marchés publics.
L'acheteur peut, par exemple, conclure des conventions non pour satisfaire ses propres besoins mais pour aider financièrement des projets dont il n'a pas l'initiative (subventions, mécénat, contrat de travail, transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics, conventions d'occupation domaniale).

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