Marchés publics : distinction entre les interdictions de soumissionner obligatoires et facultatives

Publié le 21/04/2017

Comment les autorités concédantes et les acheteurs peuvent-ils appréhender les interdictions de soumissionner pour une candidature présentée selon les formulaires nationaux ou le document unique de marché européen (DUME) ?

LE CONSEIL DU JURISTE

La distinction entre les interdictions de soumissionner « obligatoires » et celles « facultatives » repose sur des considérations étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.

Cela tient à :

1/ la qualité de la personne qui a constaté l'état conduisant à l'exclusion des procédures de marchés publics (personne extérieure à l'acheteur ou à l'autorité concédante).

Il y aura interdiction de soumissionner obligatoire lorsqu'il s'agit :

  • de peines prononcées par un juge pénal ;
  • de défauts de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, constatés par un juge, ou par les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales, ou par les services d'inspection du travail et assimilés ;
  • des états de liquidations judiciaires, de faillites, de redressement judiciaire constatées par le tribunal de commerce ;
  • de la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal, constatées par les services de l'inspection du travail.

Les interdictions de soumissionner « facultatives » reposent sur des fait qui :

  • sont constatés par l'acheteur qui mène la procédure ou par un autre acheteur au cours d'une procédure d'attribution du marché publics ;
  • ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l'exécution.

2 / la latitude des acheteurs et autorités concédantes

Dans les cas d'interdiction de soumissionner « obligatoires », l'acheteur ou l'autorité concédante ne fait que constater la présence d'une cause d'exclusion (par exemple : un jugement, l'absence de documents officiels) et l'absence de mesures d'auto-apurement, lorsque celles-ci sont possibles.
Ces interdictions de soumissionner sont « obligatoires » en ce sens que l'acheteur est tenu de se conformer à l'appréciation d'une autorité ou entité qui lui est extérieure.

Les interdictions de soumissionner sont « facultatives » lorsqu'il appartient à l'acheteur de vérifier que l'exclusion est justifiée et proportionnée à la gravité des fait.

L'article 49 de l'ordonnance du 6 juin 2015 précise que « lorsqu'un opérateur économique est, au cours de l'exécution du marché public, placé dans l'un des cas d'interdiction de soumissionner, l'acheteur peut résilier le marché public pour ce motif ».

Lorsque les faits commis sont assimilables à des fautes du titulaire, la résiliation du marché public sera prononcée à ses torts et il n'aura pas droit à indemnité (par exemple : interdiction de soumissionner reposant sur la commission d'une faute pénale ou la violation des règles du droit du travail relatives à la lutte contre le travail illégal).

Référence :