Malgré la codification du droit de la commande publique, certaines règles demeurent hors du Code de la commande publique. Il s’agit notamment d’aspects institutionnels de la commande publique pour les collectivités territoriales (assouplissements apportés par la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique).

1 / Organisation à distance des commissions de délégation de service public

La passation des contrats de concession particuliers (délégations de service public) fait intervenir une commission chargée d'analyser les dossiers de candidature et de dresser la liste des candidats admis à présenter une offre (article L. 1411-5 du CGCT).

Pour le fonctionnement de ces commissions, la loi Engagement et proximité de l'action publique prévoit que les délibérations peuvent être organisées à distance dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial. Ainsi, comme pour les commissions d'appel d'offres (article L. 1414-2 du CGCT), les commissions de délégation de service public se voient offrir les facilités de la visioconférence.

2 / Conventions territoriales de prestations de services

Aux termes de l'article L. 5111-1 du CGCT, les collectivités territoriales peuvent s'associer pour l'exercice de leurs compétences en créant des organismes publics de coopération dans les formes et conditions prévues par la législation en vigueur (en franchise des règles de mise en concurrence dans les conditions posées aux articles L. 2511-6 et L. 3211-6 du Code de la commande publique).

De même, l’article L. 5111-1 prévoit la possibilité de conclure des conventions ayant pour objet la réalisation de prestations de services entre personnes publiques, en dehors du champ d'application du Code de la commande publique dès lors que les prestations réalisées portent sur des services non économiques d'intérêt général. Si elles portent sur d'autres missions d'intérêt public, les prestations sont appelées à s'effectuer dans les conditions prévues aux I et III de l'article L. 5111-1-1 du Code général des collectivités territoriales.

Ces telles conventions de prestation de services sont envisageables dans trois hypothèses :

• lorsqu'elles sont conclues entre les départements, les régions, leurs établissements publics, leurs groupements, les syndicats mixtes ;
• lorsqu'elles sont conclues, afin de développer les synergies avec les territoires ruraux, entre une métropole ou une communauté urbaine, d'une part, et des EPCI ou des communes situés en dehors du territoire métropolitain ou de la communauté urbaine, d'autre part, dans le cadre de la mise en œuvre des contrats de cohésion territoriale (loi du 22 juillet 2019 portant création d'une Agence nationale de la cohésion des territoires ;
• lorsqu'elles sont conclues entre des EPCI ou entre des communes.

Jusqu'à présent, cette dernière hypothèse était verrouillée : les communes concernées devaient non seulement être membres d'un même EPCI à fiscalité propre, et, ne pouvaient légalement contracter que lorsque le rapport relatif aux mutualisations de services le prévoyait expressément dans le cadre de l'article L. 5211-39-1 du Code général des collectivités territoriales.
Avec la loi Engagement et proximité, les conventions de prestations de services peuvent désormais être conclues entre plusieurs EPCI ou par des communes appartenant à plusieurs EPCI, sans aucune condition préalable tenant au rapport relatif aux mutualisations.

3 / Commission d'attribution commune en groupement de commande

Si le Code de la commande publique prévoit la création de groupement de commandes tant pour la passation des marchés publics (article L. 2113-6 et suivants du CCP.) que pour celle de contrats de concession (article L. 3112-1 et suivants du CCP), la mise en place d'une commission d'attribution commune n'était prévue que pour ce qui concerne les marchés publics (article L. 1414-3 du CGCT).

S'agissant des délégations de service public, il convenait donc que chaque commission de chacun des membres du groupement procède à l'analyse des offres. Cette règle est abandonnée par la loi Engagement et proximité avec la création d’un article L. 1411-5-1 au sein du Code général des collectivités territoriales.
Il prévoit la mise en place d'une commission commune avec sa composition. Il autorise le recours à la commission du coordonnateur du groupement, si celui-ci en est doté et si la convention constitutive d'un groupement le prévoit.

4 / EPCI mandataire en groupement de commande

Soumis au principe de spécialité, un EPCI n'est pas censé intervenir sur des compétences ne lui ayant pas été transférées, sauf disposition législative contraire.
Désormais, la loi Engagement et proximité autorise expressément un EPCI à assumer, à titre gratuit, tout ou partie de la passation ou de l'exécution de marchés publics pour le compte des communes membres à la condition qu'elles soient réunies en groupement de commande.

En revanche, l'EPCI n'a pas à être membre dudit groupement pour pouvoir assurer cette fonction, ni à être concerné, en termes de compétences, par l'objet du marché (article L. 5211-4-4 du CGCT, I).

Référence :

• Revue Contrats et Marchés publics de février (Contrats-Marchés publics 2020, commentaire 35)