Tout opérateur économique peut présenter sa candidature à l’attribution d’un marché public, sauf à être sous le coup de l’une des interdictions de soumissionner énumérées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

La présentation du dossier de candidature par les opérateurs économiques n’est soumise à aucun formalisme particulier par les décrets n° 2016-360 relatif aux marchés publics et n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité du 25 mars 2016, sous réserve des mesures de dématérialisation (non traitées par la fiche de la DAJ ci-après). Toutefois, le dossier doit contenir, sous peine de rejet, un certain nombre de renseignements destinés à vérifier que les candidats n’entrent dans aucun des cas d’exclusion des marchés publics et disposent de l’aptitude et des capacités pour exécuter le marché public.

Il reste qu’en aucun cas, pour les marchés publics soumis au décret n° 2016-360, le candidat n’a à fournir de documents de preuve au stade de la présentation de sa candidature.

Afin d’alléger les charges administratives pesant sur les opérateurs économiques et les acheteurs et de favoriser l’accès à la commande publique, le décret n° 2016-360 et le décret n° 2016-361 comprennent différents dispositifs permettant de simplifier la phase de présentation des candidatures par les opérateurs économiques.

La vérification, par l’acheteur, de la recevabilité des candidatures déposées fait l’objet d’une autre fiche technique « Examen des candidatures ».

Les dispositions du code de la commande publique font obligation à l’acheteur de vérifier :

• que les candidatures ont été reçues dans les délais prescrits ;
• que les candidats satisfont aux conditions de participation indiquées dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation ;
• et que les candidats ne font pas l’objet d’une interdiction de soumissionner.

Ces contrôles s’effectuent à des moments et selon des modalités qui peuvent varier selon qu’il s’agit d’un marché public de défense ou de sécurité ou non et selon la procédure suivie, notamment si l’acheteur a décidé de fixer un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure.

Les procédures formalisées imposées par le droit de l’Union européenne ne s’imposent qu’aux marchés publics d’un montant supérieur aux seuils qu’il fixe. Au-dessous de ces seuils, l’acheteur est libre d’organiser sa procédure comme il l’entend, dans le respect des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Leur procédure de passation doit être adaptée à la nature et aux caractéristiques du besoin à satisfaire, au nombre ou à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi qu’aux circonstances de l’achat; c’est ce que signifie leur appellation de marchés à procédure adaptée (MAPA).

De nombreux acheteurs ignorent la liberté que cette procédure leur offre. Sa souplesse permet pourtant souvent de répondre de manière optimale à l’impératif que doit respecter tout acheteur: la meilleure utilisation des deniers publics.

Elle ouvre, en outre, les marchés publics aux entreprises peu familiarisées au maniement des procédures formalisées, notamment les petites et moyennes entreprises (PME).

Elle est enfin, source d’économies pour l’acheteur lui-même, car elle lui permet d’adapter les moyens mis en œuvre aux enjeux de son achat.

Attention ! La présente fiche n’a pas pour objet d’encourager les acheteurs à utiliser avec légèreté les MAPA : il va de soi qu’un marché public de travaux de 4 000 000 euros HT, par exemple, doit faire l’objet d’une rigoureuse évaluation du besoin et d’efficaces mesures de publicité et de mise en concurrence. Elles seront, de fait, proches de celles pratiquées en procédures formalisées mais laissent place à la fois, à la discrétion de l’acheteur, à la négociation et, le cas échéant à des délais plus courts.

Elle a pour objectif, à l’aide d’exemples, de permettre aux acheteurs de déterminer le cadre d’une procédure efficiente, c'est-à-dire des mesures de publicité et de mise en concurrence en adéquation avec l’enjeu du marché public.

Le droit de la commande publique prévoit les cas et conditions dans les limites desquelles les contrats de la commande publique peuvent être modifiés.

S’il n’est plus fait référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant  qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution du contrat, sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Par ailleurs, pour les contrats ayant le caractère de contrat administratif, l’administration peut toujours recourir à son pouvoir de modification unilatérale, dégagé par la jurisprudence et inscrit désormais aux articles L. 2194-2 et L. 3135-2 du code de la commande publique.

Les tableaux qui suivent se fondent sur le code de la commande publique tel que publié au Journal Officiel. Les textes cités sont ceux en vigueur à la date d’entrée en vigueur de ces textes.

Ces tableaux sont destinés à faciliter les démarches des opérateurs économiques français, des autorités concédantes et des acheteurs lorsqu’ils sont en présence d’une candidature présentée selon les formulaires nationaux ou le DUME. Ils permettent de faire le lien entre les incriminations nationales et les cas d’exclusions des procédures de passation prévues par les directives européennes. Ainsi, les textes cités sont complétés par d’autres qui peuvent éclairer les dispositions applicables.

Certaines condamnations prévues par le droit national entrent dans plusieurs catégories de condamnations prévues par les directives européennes. Dans ce cas, les condamnations prévues par le droit national ont été rattachées à la catégorie de condamnation la plus concernée telle que prévue par les directives en question.

Les tableaux fournis ci-dessous ne font pas foi des textes qu’ils citent et ne prétendent pas à l’exhaustivité. Ils n’exonèrent pas les opérateurs économiques, acheteurs et autorités concédantes de procéder à la vérification des textes applicables à la date à laquelle ils candidatent ou se prononcent, en utilisant le site internet http://www.legifrance.gouv.fr. [5]

" Dites-le nous une fois "

À des fins de modernisation de l’action publique et de simplification de l’accès à la commande publique, le décret n°2016-360 relatif aux marchés publics prévoit la mise en place du dispositif « Dites-le nous une fois ».

Prévu aux articles 51 et 53 du décret, ce dispositif permet aux candidats de ne plus fournir les documents que l’acheteur peut obtenir lorsqu’un système électronique de mise à disposition des informations administré par un organisme officiel existe.

C’est dans ce cadre qu’a été pris l’arrêté du 29 mars 2017 (JORF du 31 mars 2017) modifiant l’arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution de marchés publics et de contrats de concession.

Alors que sous l’empire de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application n°2016-360 du 25 mars 2016, les accords-cadres étaient une sous-catégorie particulière de marché public, recouvrant aussi bien ceux qui s’exécutent par l’émission de bons de commande que ceux donnant lieu à la conclusion de marchés subséquents, le code de la commande publique ramène les accords-cadres au rang de technique d’achat au même titre que le concours ou le système d’acquisition dynamique.

Qu'est-ce qu'un accord-cadre ?

Le 1° de l’article L. 2125-1du code de la commande publique définit la notion d’accord-cadre comme un contrat «qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée».

Les articles R. 2162-2 et R. 2162-4 précisent que l’accord-cadre s’exécute :

• par la conclusion de marchés subséquents lorsqu’il ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles ;
• par émission de bons de commande lorsqu’il fixe toutes ces stipulations contractuelles (objet et prix des prestations à exécuter sont entièrement déterminés).

Les deux modalités pouvant être combinées au sein d’un même accord-cadre à condition que les prestations relevant de ces deux modalités respectives soient bien identifiées.

Instrument de planification et d’assouplissement de la commande publique, l’accord-cadre est un contrat par lequel l’acheteur public s’engage à passer des marchés auprès du ou des titulaires de l’accord, pendant une période donnée, au fur et à mesure de ses besoins et pour des prestations déterminées.

L’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation ne modifie pas les règles applicables à ces différents types d’accords-cadres édictées par l’ancien code des marchés publics. Les souplesses propres aux entités adjudicatrices en matière d’accord-cadre (s’exécutant par l’émission de bons de commande ou par la passation de marchés subséquents) ont été maintenues, la seule différence résidant dans la fixation, conformément à la directive 2014/25/UE, d’une limitation de principe de la durée maximale des accords-cadres de ces acheteurs particuliers.

Depuis 2006, l’allotissement a été rendu obligatoire pour les marchés. Cependant, seuls les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics étaient contraints à cette obligation. L’allotissement demeurait facultatif pour les autres acheteurs dans la mesure où l’ordonnance du 6 juin 2005 restait silencieuse sur ce point. L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 ont consacré le principe de l’allotissement pour l’appliquer à l’ensemble des acheteurs, indépendamment de leur qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice. En outre, ce principe s’applique tant aux marchés passés selon une procédure adaptée qu’à ceux passés selon une procédure formalisée.

Le code de la commande publique a maintenu ce dispositif. Destiné à favoriser la concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique, l’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’un seul opérateur économique. L’allotissement apparaît ainsi particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises, dans la mesure où il leur permet d’accéder plus facilement à la commande publique.

Désormais, conformément aux dispositions des articles L. 2113-10 et L. 2113-11du code de la commande publique, tous les marchés doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes, sauf à s’inscrire dans l’une des exceptions prévues par l’article L. 2113-11.

Il convient de préciser que l’obligation d’allotissement ne concerne, ni les contrats de concession, ni les marchés de partenariat, ni les marchés de défense ou de sécurité. Elle ne s’applique pas non plus aux contrats passés par des personnes de droit privé qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices et qui sont néanmoins soumis au code de la commande publique.

Le nouveau cadre réglementaire pour les concessions

L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n°2016-86 du 1er février 2016 créent un nouveau régime pour les concessions applicable aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter du 1^er avril 2016. Ce nouveau régime est une transposition de la directive concessions n°2014/23 du 26 février 2014. L'objectif affiché est une harmonisation des régimes de marchés publics et des concessions.

Est également réaffirmé, dès l'article 4 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, le principe de libre administration des personnes publiques : elles sont libres de décider du mode de gestion qu'elles estiment le plus approprié pour satisfaire à leur besoin, y compris en recourant à leurs propres ressources. L'ordonnance rappelle cependant que le mode de gestion choisi doit permettre « d’assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement ainsi que la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics ».

Nouvelle définition de la concession

L'ordonnance du 29 janvier 2016 souligne ainsi que le véritable critère de distinction entre le marché et la concession est le transfert du risque d'exploitation.

Par ailleurs, l'objet de la concession est soit de réaliser des travaux (il s'agira de concession de travaux), soit de gérer un service (concession de service) et, le cas échéant, les deux. Dans ce dernier cas, c'est au regard de l'objet principal que sera déterminée la nature de travaux ou de service de la concession. Ainsi, le texte prévoit que lorsque des travaux sont accompagnés de prestations de service, la concession entre dans le cadre d'une de ces deux catégories déterminé au regard de son objet principal.

Fiches techniques - Direction des Affaires juridiques (DAJ)

L’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application (n°2016-85 du 1^er février 2016) relatifs aux contrats de concession rassemblent au sein d’un corpus juridique unique et rationalisent les règles applicables à tous les contrats constituant des concessions au sens de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.

La DAJ met en ligne trois fiches techniques relatives à l’application de ces nouvelles règles :

• La détermination de la valeur estimée et de la durée d’un contrat de concession (concession de travaux ou de services) : cliquer ici pour accéder à la fiche [11]

• La mise en concurrence des contrats de concession (les règles de procédure applicables aux contrats de concession en identifiant les dispositions communes, inhérentes à la passation de tout contrat de concession, et les règles de passation particulières en fonction de l’objet ou du montant du contrat) : cliquer ici pour accéder à la fiche [12]

• La publicité applicable à la passation des contrats de concession (concessions de travaux ou de services) : cliquer ici pour accéder à la fiche [13]

Le livre III du code des relations entre le public et l’administration (CRPA) relatif à l’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques pose le principe de la liberté d’accès aux documents administratifs. L’administration doit communiquer les documents concernés par la loi, parmi lesquels figurent les documents relatifs aux marchés publics.

Le respect du principe de l’accès aux documents administratifs est placé sous la surveillance de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). Cette autorité administrative indépendante émet des avis lorsqu’elle est saisie par une personne qui s’est heurtée à un refus de communication et donne des conseils à la demande d’autorités publiques désireuses d’être éclairées sur le sens et la portée de leurs obligations.

En matière de communication des documents administratifs, la CADA n’a pas de pouvoir d’injonction. Elle dispose d’un pouvoir de sanction limité aux cas dans lesquels elle est saisie, en application de l’article L. 342-3 du CRPA, de faits susceptibles de constituer une infraction au régime de la réutilisation des informations publiques.

La saisine de la CADA est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux contre un refus de communication.

Par ses avis et conseils, la CADA a développé sa doctrine sur l’accès aux différents documents susceptibles d’intervenir dans le cadre de la passation, la conclusion et l’exécution des marchés publics, qui s’est enrichie depuis 2005. L’arrivée d’un représentant de l’Autorité de la concurrence au sein de la commission a notamment permis une prise en compte accrue de l’impératif du respect de la libre concurrence, protégée par le droit communautaire et le droit national.

Cette « doctrine » couvre la plupart des pièces ayant trait aux marchés publics. Elle résulte cependant d’avis et conseils épars, car la CADA porte une appréciation au cas par cas dans les affaires qui lui sont soumises.

Intérêt général et interdiction de résilier un contrat de partenariat

En l’espèce, la commune de La Teste-de-Buch contestait l’annulation de la délibération approuvant le recours à un contrat de partenariat pour le financement, la conception, la réalisation, l’entretien et la maintenance d’un nouvel hôtel de ville. En effet, le juge administratif avait estimé que le recours à la procédure du dialogue compétitif était irrégulier dans la mesure où le projet ne présentait pas de complexité technique particulière. Il avait enjoint à la commune de procéder à la résiliation du contrat.

Le Conseil d’État fait application de sa jurisprudence Société Ophrys (CE 21 février 2011, n° 337349) qui prévoit qu’une injonction de résiliation d’un contrat ne peut être ordonnée lorsqu’elle porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.
En l’espèce, la commune de La Teste-de-Buch faisait valoir qu’en cas de résiliation, elle devrait verser à son cocontractant une indemnité évaluée à 29 millions d’euros qui affecterait très sensiblement sa situation financière.

Le juge de l’exécution ne doit pas enjoindre aux parties de résilier un contrat de partenariat, même si le choix de la procédure de passation était irrégulier, dès lors que cette résiliation porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.

Référence :

• Arrêt du Conseil d’Etat du 5 juillet 2017, requête n° 401940 [15]