Le fonctionnement des assemblées délibérantes

Les mesures à prendre après un renouvellement général

Afin de faciliter l'installation des conseils municipaux, des conseils communautaires et des organismes qui en dépendent, et d'assurer dans de bonnes conditions la mise en place des institutions communales et intercommunales, après le renouvellement général des conseils municipaux, une circulaire ministérielle du 24 mars 2014 rappelle les différentes mesures qui doivent être prises par les nouveaux élus. En 2020, une nouvelle circulaire paraitra.

Référence juridique :

Circulaire ministérielle du 24/03/2014 [1] (606.79 Ko)

Quelles sont les décisions à prendre en début de mandat après l'installation du conseil municipal ?

Il est important de rappeler que la séance d'installation du conseil municipal est uniquement consacrée à l'élection du maire, la détermination du nombre de postes d'adjoint(s) et à leur désignation (article L 2122-8 du Code Général des Collectivités Territoriales).

Lors d'une autre séance du conseil municipal, l'ordre du jour sera consacré aux premières décisions à prendre pour permettre le bon fonctionnement des instances communales. Parmi celles-ci, on peut citer notamment :

L'adoption du règlement intérieur du conseil municipal dans un délai de 6 mois à compter de son installation (article L 2121-8 du Code Général des Collectivités Territoriales). Il est obligatoire dans les communes de 3 500 habitants et plus. Pour les autres communes, une délibération spécifique doit être prise pour fixer les conditions dans lesquelles sont présentées et traitées les questions orales ;

L'installation obligatoire de certaines commissions :

Commission d'appel d'offres des marchés publics (articles 22 et 23 du code des marchés public),
Commission d'ouverture des plis en matière de délégations de service public (article L 1411-5 du Code Général des Collectivités Territoriales),
Commission consultative des services publics locaux pour les communes de plus de 10 000 habitants (article L 1413-1 du Code Général des Collectivités Territoriales),
Commission pour l'accessibilité aux personnes handicapées dans les communes de plus de 5 000 habitants (article L 2143-3 du Code Général des Collectivités Territoriales) ;

D'autres commissions municipales peuvent être formées à toute séance du conseil municipal chargées d'étudier des questions soumises à l'organe délibérant soit par l'administration, soit à l'initiative d'un de ses membres (article L 2121-22 du Code Général des Collectivités Territoriales). Dans les communes de plus de 1 000 habitants, la composition des commissions doit respecter le principe de la représentation proportionnelle ;

Les délégations du conseil municipal au maire (article L 2122-22 du Code général des Collectivités Territoriales) ;

Le vote du budget avant le 30 avril en année électorale (au lieu du 15 avril), s'il n'a pas été adopté (article L 1612-2 du Code général des Collectivités Territoriales) ;

Les indemnités de fonction du maire et des adjoints, éventuellement des conseillers municipaux ayant reçu une délégation du maire (article L 2123-20-1 du Code Général des Collectivités Territoriales) et le droit à la formation (article L 2123-12 du Code Général des Collectivités Territoriales), dans les 3 mois qui suivent l'installation du conseil municipal) ;

Cette liste n'est pas exhaustive et dépend également des dossiers en cours dans la collectivité.

Le règlement intérieur

La loi d’orientation du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République a prévu l’obligation pour les conseils municipaux des communes de plus de 1 000 habitants de se doter d’un règlement intérieur qui doit être adopté dans les six mois qui suivent son installation.

Dans les communes de moins de 1 000 habitants, c’est au conseil municipal qu’il appartient d’apprécier librement l’opportunité d’établir un tel règlement.

Le contenu du règlement intérieur est fixé librement par le conseil municipal qui peut se donner des règles propres de fonctionnement interne, dans le respect toutefois des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Aussi, ce règlement ne doit-il porter que sur des mesures concernant le fonctionnement du conseil municipal ou qui ont pour objet de préciser les modalités et les détails de ce fonctionnement.

La loi impose néanmoins au conseil municipal l’obligation de fixer dans son règlement intérieur les conditions d’organisation du débat d’orientation budgétaire, les conditions de consultation des projets de contrats ou de marchés prévus à l’article L. 2121-12 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), ainsi que les règles de présentation, d’examen et la fréquence des questions orales.

Les organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale, comprenant une commune d’au moins 1 000 habitants, sont également tenus d’établir dans les mêmes conditions leur règlement intérieur.

Vous trouverez un modèle de règlement intérieur à la page consacrée à l'installation des instances exécutives et délibérantes [2] (4ème partie).

La délégation du conseil municipal au maire

Le conseil municipal a la possibilité de déléguer directement au maire un certain nombre d’attributions limitativement énumérées à l’article L 2122-22 du code général des collectivités territoriales.

Dans le cadre de ces délégations, les décisions ponctuelles relèvent de la compétence du maire qui doit les signer personnellement, à charge pour lui d’en rendre compte au conseil municipal, en application de l’article L 2122-23 Ce n’est que dans le cas où la délibération du conseil municipal relative à ces délégations d’attributions l’y autoriserait, que le maire pourrait les subdéléguer à un adjoint, en application de l’article L 2122-18.

De même, l’exercice de la suppléance, en cas d’empêchement du maire, doit être expressément prévu dans la délibération portant délégation d’attributions, faute de quoi les décisions à prendre dans les matières déléguées reviennent de plein droit au conseil municipal (sauf nouvelle délibération du conseil autorisant le suppléant à exercer les délégations confiées au maire, durant l’absence ou l’empêchement de ce dernier).

Le conseil municipal ne peut se borner à procéder à un renvoi général aux matières énumérées par l’article L 2122-22, s’il désire confier au maire l’ensemble de ces matières. Il doit, en effet, conformément aux dispositions de cet article fixer les limites des délégations données au maire (cf. les matières visées aux paragraphes 2°- détermination des tarifs de différents droits ; 3°-réalisation des emprunts ; 16°- actions en justice ; 17°- règlement des dommages provoqués par des véhicules municipaux).

Le maire, titulaire de délégations en vertu de l’article L 2122-22, prend des décisions soumises à publicité : affichage et insertion dans le recueil des actes administratifs, si elles ont un caractère réglementaire ; transcription dans le registre des délibérations, et non dans celui des arrêtés du maire.

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Modèle de délégation du conseil municipal au maire de certaines de ses attributions [3]	20.01 Ko

La délégation du maire aux adjoints et aux conseillers municipaux

L’article L. 2122-18 du CGCT permet au maire de déléguer par arrêté, sous sa surveillance et sa responsabilité, une partie de ses fonctions aux adjoints et à des membres du conseil municipal.

Attention l’article 30 de la Loi Engagement et Proximité a supprimé le précédent cadre limitatif de délégations aux conseillers municipaux, à savoir, uniquement :

en cas d’absence ou d’empêchement des adjoints,
ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d'une délégation.

Le champ de la délégation doit être précisé et limité par l’arrêté du maire.

Enfin, le maire doit, s’il donne délégation de fonction pour une même matière à deux élus, préciser l’ordre de priorité des intéressés, le second ne pouvant agir qu’en cas d’absence ou d’empêchement du premier (T.A. de Nantes, 11 mai 1988, Gauduchon, Lebon p. 657).

Modèles d'arrêtés :

de délégation de fonction et de signature à un adjoint [4] (20.64 Ko)
de délégation de fonction et de signature à un conseiller municipal [5] (17.45 Ko)

La délégation du maire aux fonctionnaires

En application de l’article L. 2122-19, le maire peut également donner, dans les mêmes conditions, délégation de signature aux agents occupant par voie de détachement les emplois fonctionnels de directeur général des services de la commune, de directeur général adjoint, de directeur général des services techniques et de directeur des services techniques ainsi qu'aux responsables de services communaux.

Pour ces hauts fonctionnaires territoriaux, la loi n’a exclu aucune matière du champ des délégations de signature. En tout état de cause, elle ne peut avoir un caractère général et doit porter sur une partie des compétences de l’autorité délégante.

Les dispositions réglementaires plus restrictives, qui figurent aux articles R. 2122-8 et R. 2122-10, énumèrent les opérations qui peuvent faire l’objet d’une délégation de signature au profit de certains agents titulaires.

Il est en outre possible que, dans la phase d’exécution des décisions prises dans le cadre d’une délégation du conseil municipal (voir ci-dessus), le maire, en tant qu’organe exécutif, donne délégation de signature soit à des élus, soit à des fonctionnaires, comme l’y autorisent les articles L. 2122-18 et L. 2122-19.

Modèles d'arrêtés :

de délégation de signature et/ou de fonction à certains agents [6] (20.41 Ko)
de délégation de signature au DGS [7] (16.98 Ko)
de délégation de signature au DST [8] (17.08 Ko)

La démission d'un élu

En cas de démission volontaire d'un conseiller municipal dans une commune de plus de 1 000 habitants, que doit-faire le maire et quelles sont les modalités de remplacement du conseiller municipal démissionnaire ?

La démission volontaire est personnelle et individuelle, même si elle s’inscrit dans une action collective.

La démission doit être adressée au maire ou, en cas de vacance du poste de maire, à l’élu qui en assure les fonctions en application de l’article L 2122-17 du Code Général des Collectivités Territoriales. Elle est sans effet si elle est adressée à une autorité incompétente.

La démission doit être exprimée dans un document écrit, daté et signé par l’intéressé.

La lettre de démission doit être rédigée en termes non équivoques et ne pas avoir été signée sous la contrainte (Conseil d'Etat, 16 janvier 1998, Commune de Saint-Michel-sur-Orge, n° 188892).
Cette exigence de clarté et d’authenticité de la lettre de démission implique qu’il incombe au maire, lorsqu’il reçoit une lettre de démission, de s’assurer de la validité matérielle, ainsi que de la portée exacte de cette lettre et, notamment, de vérifier qu’elle émane bien de son auteur apparent.
Une démission collective est valable dès lors qu’elle comporte l'indication individuelle des démissionnaires ainsi que leur signature.

Le second alinéa de l’article L 2121-4 du Code Général des Collectivités Territoriales dispose que la démission est définitive dès sa réception par le maire. Le maire n’a donc aucun pouvoir d’appréciation, sauf suspicion de pressions exercées sur l’élu démissionnaire.

La démission entre en vigueur dès sa réception par le maire, même si le conseiller municipal se rétracte après réception de la lettre (Conseil d'Etat 12 février 2003, Commune de la Seyne-sur-Mer). Une démission devenue définitive ne peut donc être retirée.

Le maire transmet immédiatement au préfet une copie intégrale de la lettre de démission (article L 2121-4 du Code Général des Collectivités Territoriales). L’information du préfet, si elle est obligatoire, n’est cependant pas une condition de la validité ou de l’effectivité d’une démission (Conseil d'Etat, 28 juillet 1999, Élections de la Celle-Saint-Cloud, n° 203205). Il s’agit d’une simple information et non d’une transmission d’un acte pour l’authentifier ou l’approuver.

Le conseiller dont la démission est entrée en vigueur ne peut plus participer aux délibérations du conseil municipal (Conseil d'Etat, 26 mai 1995, Commune de Vieux-Habitants, n° 167914).

Dans les communes de 1 000 habitants et plus et conformément à l’article L 270 du code électoral, la réception de la démission d’un conseiller municipal a pour effet immédiat de conférer la qualité de conseiller municipal au suivant de la liste (Conseil d'Etat 16 janvier 1998, Commune de Saint-Michel-sur-Orge). Il est donc possible aux suivants de liste de démissionner en même temps que les élus qu’ils sont appelés à remplacer. Leur démission est possible dès qu’ils ont connaissance par tout moyen de la démission des élus qu’ils sont supposés remplacer (Cour Administrative d'Appel de Nancy, 3 mars 2005, Ville de Metz, n° 03NC01111).

Quelles sont les formalités à respecter en cas de démission d'un adjoint ?

L'article L 2122-15 du code général des collectivités territoriales dispose que :
« La démission du maire ou d'un adjoint est adressée au représentant de l'Etat dans le département. Elle est définitive à partir de son acceptation par le représentant de l'Etat dans le département ou, à défaut de cette acceptation, un mois après un nouvel envoi de la démission constatée par lettre recommandée.
Le maire et les adjoints continuent l'exercice de leurs fonctions jusqu'à l'installation de leurs successeurs, sous réserve des dispositions des articles L. 2121-36, L. 2122-5, L. 2122-6, L. 2122-16 et L. 2122-17.
Toutefois, en cas de renouvellement intégral, les fonctions de maire et d'adjoint sont, à partir de l'installation du nouveau conseil jusqu'à l'élection du maire, exercées par les conseillers municipaux dans l'ordre du tableau.
La procédure prévue au présent article s'applique également lorsque le maire ou l'adjoint se démettent simultanément du mandat de conseiller municipal.
Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, les démissions des maires et adjoints données en application des articles L. 46-1, L. O. 151 et L. O. 151-1 du code électoral sont définitives à compter de leur réception par le représentant de l'Etat dans le département. »

Ainsi la démission d'un adjoint prend effet du jour où son acceptation par le préfet a été portée à la connaissance de l'intéressé. Lorsque l'acceptation prend la forme d'un courrier, c'est à la date de notification de la lettre d'acceptation que la démission devient définitive (Conseil d'Etat, 26 mai 1995, n° 1995-045777, Etna).

En l'absence de cette acceptation, la démission devient définitive un mois après un nouvel envoi de la démission constatée par lettre recommandée (le point de départ est la date de réception de cette lettre). Aucun délai n'est fixé par la loi entre la date d'envoi de la première lettre de démission et celle de la seconde lettre recommandée.

L'adjoint peut retirer sa démission jusqu'à ce que l'acceptation de sa démission par le préfet lui ait été notifiée. Par dérogation, dans le cas de cumul de mandats, la démission d'un adjoint (ou d'un maire) est définitive à partir de la réception de la lettre de démission par le préfet.
L'adjoint, comme le maire, a le choix ente se démettre de son mandat d'adjoint (ou de maire) tout en restant conseiller municipal ou se démettre également de son mandat de conseiller municipal.

L'adjoint dont la démission est devenue définitive cesse d'exercer ses fonctions et l'arrêté de délégation devient caduc. Elle a également pour conséquence de promouvoir d'un rang chaque adjoint d'un rang inférieur au démissionnaire : le nouvel adjoint élu en remplacement du démissionnaire prend la dernière place du tableau des adjoints. Toutefois, le conseil municipal peut décider que le nouvel adjoint occupera dans l'ordre du tableau, le même rang que l'élu qu'il remplace (article L 2122-10 du code général des collectivités territoriales).

Un conseiller municipal peut-il être déclaré démissionnaire d’office en raison de ses absences répétées aux séances du conseil municipal ?

L’alinéa 1 de article L 2121-5 du code général des collectivités territoriales dispose que « Tout membre d’un conseil municipal qui, sans excuse valable, a refusé de remplir une des fonctions qui lui sont dévolues par les lois, est déclaré démissionnaire par le tribunal administratif ».

Il n'existe pas de liste ou autre document répertoriant les fonctions dévolues par les lois aux conseillers municipaux. La jurisprudence ne sanctionne le refus que dans les seuls cas où il concerne une obligation imposée par un texte législatif ou réglementaire aux conseillers telle que le fait d’assurer la présidence d’un bureau de vote par exemple.

Or, la participation des conseillers municipaux aux séances du conseil n’est prescrite par aucun texte. Selon une jurisprudence constante, l’article L 2121-5 du code général des collectivités territoriales n’est donc pas applicable au cas d’absences répétées d’un conseiller municipal aux séances de l’organe délibérant, même si un avertissement a été adressé au conseiller.

Pour éviter des dysfonctionnements de l’organe délibérant, il faut préciser que l’élu a la faculté de donner pouvoir écrit de voter en son nom à un collègue de son choix. Par ailleurs, même si cette situation est permanente, par exemple en raison du déménagement de l’élu, il est toujours possible de négocier une démission, mais qui restera à la libre appréciation du conseiller concerné.

En complément de la jurisprudence susvisée, il est important de signaler un arrêt récent du Conseil d'Etat en date du 26 novembre 2012 qui juge que « la fonction d’assesseur de bureau de vote qui peut être confiée par le maire à des membres du conseil municipal compte parmi les fonctions qui leur sont dévolues par les lois ». Cette qualification acquise, le Conseil d'Etat a appliqué les dispositions de l’article L 2121-5 du Code général des collectivités territoriales. Les faits concernaient une conseillère municipale qui avait été désignée assesseur d’un bureau de vote par le maire de la commune, dans le cadre des élections régionales des 14 et 21 mars 2010. Cependant, elle ne s'était présentée ni au premier, ni au second tour de scrutin. Face à cette situation, le maire avait donc saisi la justice administrative d’une demande de démission d’office de l’élue en cause.

Avec cette décision, le Conseil d’Etat semble mettre fin à l’ambiguïté jurisprudentielle qui entourait la question. En effet, si le refus d’exercer les fonctions de président de bureau de vote ouvre clairement la voie à la démission d’office des élus réfractaires, la jurisprudence retenait une position plus équivoque concernant les missions d’assesseurs.

La prise illégale d'intérêts

Les mandats locaux peuvent présenter des risques pour ceux qui les exercent. Ainsi, arrive-t-il que dans certaines circonstances les élus se retrouvent poursuivis pour délit de prise illégale d’intérêts, ou d’octroi d’avantage injustifié. Souvent méconnues, ces infractions peuvent aboutir à une condamnation pénale si aucune précaution n’est prise. Elles sont conçues pour tous les types de mandats locaux, mais nous les examinerons sous l’angle des élus municipaux.

Définition

Le délit de prise illégale d’intérêt est défini à l’article L. 432-12 du nouveau code pénal :
« Le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir et conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge de la surveillance, de l’administration, de la liquidation ou du paiement ».

Ce délit, conçu dans un but de prévention et de dissuasion, incrimine la confusion des intérêts privés des élus et les intérêts de la commune.

Personnes pouvant être inculpées de prise illégale d’intérêt

Le maire n’est pas le seul à pouvoir être poursuivi pour cette infraction. D’autres personnes peuvent être amenées à en répondre, notamment :

les adjoints ou les conseillers municipaux agissant en tant que suppléant du maire, ou dans le cadre de leur délégation de fonction, ou pour des affaires les intéressant personnellement,
les fonctionnaires communaux, à condition qu’ils aient participé à la préparation de l’acte en cause,
les proches et les membres de la famille de l’élu, au titre de complices de la prise illégale d’intérêt (NB : attention, le complice de l’infraction est sanctionné par les mêmes peines que l’auteur de l’infraction. C’est ce que prévoit l’article L. 121-6 du nouveau code pénal : « Sera puni comme auteur le complice de l’infraction au sens de l’article L. 121-7 »).

Les sanctions encourues

peine maximale de 5 ans d’emprisonnement, 75 000 € d’amende (art. L. 432-12) ;
dans certains cas, le juge peut prononcer des peines complémentaires, qui ne sont pas à négliger [art. L. 432-17 du nouveau code pénal : interdiction des droits civils, civiques et de famille ; interdiction temporaire ou définitive d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise ; confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus ; affichage ou diffusion de la décision prononcée ; inéligibilité pendant une durée de cinq ans (art. L. 7 du code électoral)].

Régime dérogatoire des communes de moins de 3 500 habitants

Le code pénal prévoit des aménagements pour les petites communes. Ainsi, dans les communes de moins de 3 500 habitants, les maires, adjoints et conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec leur commune pour :

le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services, dans la limite d’un montant annuel de 16 000 €,
acquérir une parcelle d’un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d’habitation avec la commune pour leur propre logement,
acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle.

Les juridictions pénales exercent un contrôle très sévère des dérogations permises dans les petites communes. Les opérations de sous-traitance, par exemple, sont contrôlées strictement, (elles pourraient permettre à un élu local d’obtenir un contrat payé indirectement par la commune), de même que l’achat d’un bien dans un lotissement communal pour en faire la résidence principale d’un élu.

Les caractères généraux du délit

D’une manière générale, pour que le délit de prise illégale d’intérêt soit constitué deux conditions doivent être remplies :

l’élu doit avoir au moment de l’acte, la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement de l’affaire dans laquelle il a pris intérêt. (La surveillance comprend des attributions telles que les missions de préparation, de proposition, de présentation de rapports ou d’avis en vue de la prise de décisions par d’autres personnes).
l’élu concerné doit avoir pris, obtenu ou conservé un intérêt dans l’opération considérée. (La notion d’intérêt est vaste : il peut être constitué par la perception directe ou indirecte de bénéfices, ou d’avantages pécuniaires ou matériels. Mais l’intérêt peut aussi être d’ordre politique, moral ou affectif. L’opération peut être l’attribution de travaux, un marché, une mission avec rémunération, une vente, une location, un contrat de fourniture…)

Il est à noter que ce sont le maire et le premier adjoint qui sont le plus étroitement surveillés par les tribunaux. Ainsi, le maire ne peut s’exonérer de sa responsabilité même s’il a accordé des délégations à ses adjoints.

Le cas de l’élu chef d’entreprise

Les élus locaux, chefs d’entreprise, risquent plus encore que les autres de tomber sous le coup de la prise illégale d’intérêt, mais également d’un autre délit : celui d’octroi d’avantage injustifié.

Principe : rien n’interdit à un chef d’entreprise d’obtenir un mandat local.
En effet, ni le code général des collectivités territoriales, ni le code électoral ne prévoient d’incompatibilité entre les fonctions de chef d’entreprise et celles d’élu communal. Néanmoins, ce sont des élus « particuliers », puisqu’ils sont soumis à certains risques, et qu’ils doivent adapter leur action au sein du conseil municipal en conséquence.

Le risque de prise illégale d’intérêt du chef d’entreprise

Aux termes de l’article L. 432-12 précité, les chefs d’entreprises, élus locaux, doivent veiller à ne pas avoir, au cours de leur mandat, à diriger ou contrôler une opération (d’urbanisme, ou un contrat commercial, ou une délégation de service public, entre autres) qui intéresseraient leur propre entreprise.
La jurisprudence est sévère en la matière. Par exemple, il a été estimé qu’il n’est pas nécessaire d’être chef de l’entreprise qui bénéficie d’un contrat passé avec la mairie, pour être reconnu coupable de prise illégale d’intérêt. Ainsi, un simple employé d’une entreprise, peut commettre cette infraction, qu’il puisse être qualifié de gérant ou non (cass. 2 février 1998, bull. crim. n° 51).

Le risque d’octroi d’avantage injustifié

Cette autre infraction pénale, plus connue sous le nom de délit de favoritisme concerne l’élu, chef d’entreprise, participant à un appel d’offre. Il est défini à l’article L. 432-14 du nouveau code pénal :
« Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public […] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
Les élus locaux ayant la fonction de chef d’entreprise, ou faisant partie des instances dirigeantes d’une société, doivent par conséquent être très prudents, dès que leur société ou leur entreprise aura à travailler avec la commune dont ils sont élus.
La jurisprudence peut déduire l’intention frauduleuse de l’élu en s’appuyant sur un faisceau d’indices : recours à la procédure d’appel d’offre restreint pour des raisons étrangères à l’objet du marché ; absence d’élection au sein de la commission d’appel d’offre ; demande de devis après ouverture des plis à une entreprise locale, gérée par un conseiller municipal, qui n’avait pas présenté d’offre ; poursuite d’une procédure irrégulière après avertissement du sous-préfet.

Le cas de l’élu responsable d’une association

L’article L. 432-12 du nouveau code pénal qui définit la prise illégale d’intérêt, vise expressément le cas des entreprises. Qu’en est-il des associations ? Un élu, maire ou adjoint, président d’une association, commet-il un délit s’il participe au vote d’une subvention de sa collectivité au bénéfice de l’association ?

Le délit de prise illégale d’intérêt suppose qu’il y ait surveillance de l’affaire et prise d’intérêt de la part de l’élu dans cette affaire. A priori, ces conditions ne semblent pas pouvoir être réunies dans le cas d’un élu qui prendrait part à une délibération octroyant une subvention à une association dont il est président, au moins lorsque celle-ci revêt un caractère non lucratif. En effet, la prise illégale d’intérêt implique qu’il y ait une « relation d’affaires » avec la collectivité, ce qui n’est pas le cas lorsqu’elle subventionne une association. En revanche, on peut penser qu’une association sous laquelle se cacheraient des activités de caractère commercial pourraient entrer dans le champ d’application de l’article L. 432-12.

En revanche, une délibération qui octroierait une subvention à une association et à laquelle participerait l’élu responsable de l’association, tombera certainement sous le coup de l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, qui interdit aux conseillers municipaux de participer aux délibérations portant sur une affaire les intéressant personnellement ou comme mandataire. La notion de conseiller municipal intéressé suppose la réunion de deux conditions :

le membre du conseil municipal doit avoir un intérêt personnel à l’affaire,
et la participation du conseiller doit avoir une influence effective sur le résultat du vote.

Par conséquent, il est conseillé à l’élu qui serait président d’une association, sinon de s’abstenir systématiquement de prendre part aux délibérations ayant une incidence pour l’association, tout au moins de quitter la salle au moment du vote lui allouant une subvention, afin que les conseillers municipaux ne soient pas influencés.

Les précautions à prendre pour éviter la prise illégale d’intérêts

L’interprétation très stricte du code pénal par les juges et l’étendue de leur contrôle doit inciter les élus locaux, occupant des fonctions dirigeantes au sein d’une entreprise, à prendre certaines précautions lorsque se nouent des relations contractuelles entre l’entreprise et la commune.

Il est recommandé aux élus, en particulier aux maires et adjoints, de dissocier clairement et sans ambiguïté, leur mandat local et celui de chef d’entreprise ou de responsable associatif.
Afin d’éviter la condamnation pour prise illégale d’intérêt, l’élu devra veiller à ne pas avoir la direction ou le contrôle d’une opération susceptible de concerner sa propre entreprise.

En ce qui concerne le régime dérogatoire des communes de moins de 3 500 habitants, le code pénal prévoit que l’élu concerné doit s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion du contrat. Si c’est le maire qui bénéficie d’une dérogation, le conseil doit désigner l’un de ses membres pour représenter la commune dans l’acte à conclure. La délibération se tient publiquement (le huis-clos est écarté par le texte).

Tout élu local ayant un intérêt dans une entreprise, et a fortiori le dirigeant, doit donc veiller à ne pas participer aux procédures d’appel d’offre, et plus généralement à toute décision concernant un marché public que son entreprise souhaiterait obtenir, afin de ne pas être accusé d’octroi d’avantage injustifié.

Quelles sont les sanctions encourues en cas de participation d'un membre intéressé aux délibérations du conseil municipal ? Comment éviter cette situation ?

Le délit de prise illégale d'intérêts est défini par l'article 432-12 du code pénal comme le fait, « par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

Il est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
D’autres peines s’ajoutent systématiquement l'inéligibilité pour 5 ans des élus définitivement condamnés (article L 7 du code électoral) et à titre complémentaire le juge pénal peut prononcer (article 432-17 du code pénal) :

l’interdiction des droits civils, civiques et de famille,
l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise,
la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l’auteur de l’infraction, à l’exception des objets susceptibles de restitution,
l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Indépendamment des sanctions pénales frappant personnellement l’auteur de la prise illégale d’intérêt, il convient de noter qu’un acte administratif exposant un élu aux sanctions de l’article 432-12 du code pénal, peut être contesté en raison de son illégalité. Il s’agit des délibérations, des marchés publics ou de tout autre acte administratif.
A défaut d’un retrait de la part de l’autorité administrative auteur de l’acte, le préfet ou toute personne ayant intérêt peut saisir le juge administratif, afin qu’il annule l’acte litigieux (recours dans les deux mois à compter du jour du caractère exécutoire de l’acte). En effet, le juge administratif peut se prononcer sur l’application des dispositions pénales (en l’occurrence de l’article 432-12 du code pénal), en vue d’apprécier la légalité d’un acte administratif (Conseil d’Etat 25 janvier 1957 Société Cracco).

La notion " d'intérêt quelconque " du délit de prise illégale d'intérêt peut être « de nature matériel ou moral, direct ou indirect, et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel » (Cour de cassation, chambre criminelle, 21 juin 2000). Il n'a pas à être nécessairement en contradiction avec l'intérêt général (Cour de cassation, chambre criminelle, 19 mars 2008). La prise illégale d'intérêt peut également être caractérisée malgré l'absence d'enrichissement personnel des élus, notamment en cas de subventions accordées par des élus à des associations qu'ils président (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008).

Les alinéas 2 à 5 de l'article 432-12 posent trois règles dérogatoires à l'infraction pour les communes de moins de 3 500 habitants.

Tout d'abord, les maires, les adjoints et les conseillers délégués se voient reconnaître le droit de traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel global fixé à 16 000 €.

De même, ils peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement.

Ils sont enfin en droit d'acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle.

Ces différentes hypothèses demeurent relativement encadrées. D'une part, dans les deux derniers cas cités, le prix des biens doit être estimé par le service des domaines et l'acte autorisé par une délibération motivée du conseil municipal. D'autre part, dans les trois hypothèses visées, le bénéficiaire de la dérogation doit s'abstenir de participer à la délibération relative à l'approbation ou à la conclusion du contrat (précision à indiquer dans le procès-verbal de la séance du conseil municipal) et le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos.

La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse avec ces cas dérogatoires, et plus précisément la procédure qui les entoure. Citons à titre d'exemple un contentieux dans lequel un élu a été condamné pour avoir attribué un marché à un membre de sa famille, pourtant d'un montant inférieur au seuil précité, car il avait pris cette décision seul au nom de la commune. Ainsi, le non-respect du formalisme précité rend inapplicable les dispositions dérogatoires figurant à l'article 432-12 du code pénal.
En outre, la Cour de cassation estime que, pour le calcul de la somme plafond fixée par la loi, il faut prendre en compte le montant total du contrat objet de la délibération. Il importe peu que, dans le cadre d'un contrat supérieur à ce montant, seule une partie de celui-ci soit sous-traitée par la société appartenant au maire pour un montant inférieur au seuil en question : c'est le montant total du contrat qui importe. Cela limite la possibilité de bénéficier de la dérogation légale en question.