Le nouveau cadre réglementaire pour les concessions
L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n°2016-86 du 1er février 2016 créent un nouveau régime pour les concessions applicable aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016. Ce nouveau régime est une transposition de la directive concessions n°2014/23 du 26 février 2014. L'objectif affiché est une harmonisation des régimes de marchés publics et des concessions.
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Les principes communs des marchés et des concessions reposent sur la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures permettant d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. |
Est également réaffirmé, dès l'article 4 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, le principe de libre administration des personnes publiques : elles sont libres de décider du mode de gestion qu'elles estiment le plus approprié pour satisfaire à leur besoin, y compris en recourant à leurs propres ressources. L'ordonnance rappelle cependant que le mode de gestion choisi doit permettre « d’assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement ainsi que la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics ».
Nouvelle définition de la concession
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" Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service. " (Article 5 de l’ordonnance) |
L'ordonnance du 29 janvier 2016 souligne ainsi que le véritable critère de distinction entre le marché et la concession est le transfert du risque d'exploitation.
Par ailleurs, l'objet de la concession est soit de réaliser des travaux (il s'agira de concession de travaux), soit de gérer un service (concession de service) et, le cas échéant, les deux. Dans ce dernier cas, c'est au regard de l'objet principal que sera déterminée la nature de travaux ou de service de la concession. Ainsi, le texte prévoit que lorsque des travaux sont accompagnés de prestations de service, la concession entre dans le cadre d'une de ces deux catégories déterminé au regard de son objet principal.
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La notion de service public n'est plus un élément indispensable au recours à ce contrat. Néanmoins, la délégation de service public existe toujours. |
Les spécificités propres aux concessions passées par les collectivités territoriales
Si le service public ne constitue plus la condition indispensable à la mise en œuvre de la concession, il peut néanmoins être géré dans le cadre d'une concession.
La concession est alors une délégation de service public soumise, comme toute concession, à l'ordonnance du 29 janvier 2016 et à son décret d'application du 1er février 2016 avec des adaptations prévues par les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT) pour tenir compte du caractère spécifique de son objet (gestion d'un service public).
Deux cas de figure :
- les concessions sans service public ;
- les concessions avec une délégation de service public
Pour les concessions sans service publics, les textes suivants sont appliqués :
- Ordonnance du 29 janvier 2016 ;
- Décret du 1er février 2016 ;
- Articles L.1410-1 à L.1410-3 du CGCT
Pour les concessions avec une délégation de service public, les textes suivants sont appliqués :
- Ordonnance du 29 janvier 2016 ;
- Décret du 1er février 2016 ;
- Articles L.1410-1 à L.1410-3 du CGCT ;
- Articles L.1411-1 à L.1411-19 du CGCT et R.1411-1 à R.1411-8 du CGCT.
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À noter : L'article L. 1410-2 du CGCT exclut du champ d'application des concessions :
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Source : site collectivites-locales.gouv.fr |
Fiches techniques - Direction des Affaires juridiques (DAJ)
L’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application (n°2016-85 du 1er février 2016) relatifs aux contrats de concession rassemblent au sein d’un corpus juridique unique et rationalisent les règles applicables à tous les contrats constituant des concessions au sens de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.
La DAJ met en ligne trois fiches techniques relatives à l’application de ces nouvelles règles :
- La détermination de la valeur estimée et de la durée d’un contrat de concession (concession de travaux ou de services) : cliquer ici pour accéder à la fiche
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La mise en concurrence des contrats de concession (les règles de procédure applicables aux contrats de concession en identifiant les dispositions communes, inhérentes à la passation de tout contrat de concession, et les règles de passation particulières en fonction de l’objet ou du montant du contrat) : cliquer ici pour accéder à la fiche
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La publicité applicable à la passation des contrats de concession (concessions de travaux ou de services) : cliquer ici pour accéder à la fiche
