L’article 31-1-b de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 permet aux acheteurs publics de conclure un marché négocié sans publication préalable lorsque, pour des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité, le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé. Cette faculté, reprise par l’article 32-2-b la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, est transposée en droit français à l’article R. 2122-3 du code de la commande publique.
Cette disposition permet le recours à une telle procédure si deux conditions cumulatives sont réunies :
- l’existence de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité liées à l’objet du marché,
- la nécessité absolue d’octroi du marché à un opérateur économique déterminé.
En outre, c’est à celui qui entend s’en prévaloir qu’il incombe de prouver que ces conditions cumulatives sont remplies.
En l’espèce, il était demandé à la Cour de justice européenne, si le pouvoir adjudicateur souhaitant utiliser cette dérogation, devait également établir que la situation d’exclusivité ne lui était pas imputable.
La Cour de justice a confirmé qu’un pouvoir adjudicateur doit établir que :
- les deux conditions précitées sont remplies,
- l’existence des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité liées à l’objet du marché ne lui est pas imputable.
Pour apprécier l’existence d’une telle imputabilité, il incombe à la juridiction nationale de déterminer si le pouvoir adjudicateur, par son comportement, notamment lors de la conclusion d’un contrat antérieur ayant donné lieu au marché concerné, a créé une situation d’exclusivité, et si la perpétuation d’une telle situation est due à son action ou à son inaction.
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