1/ En l’espèce, le conflit d'intérêts résidait dans la personne récemment recrutée par l'acheteur public. Cette dernière avait été chargée de fournir des informations techniques aux candidats, puis de procéder à l'analyse des candidatures et des offres au regard des critères de sélection.
Trois mois à peine avant l'attribution du contrat, cet agent occupait, au sein de l'entreprise attributaire, les fonctions d'ingénieur-chef de projet dans le domaine des nouvelles technologies de l'information et de la communication. Or, l’objet du marché concernait la conception et la mise en œuvre d'un réseau régional à très haut débit.
Le niveau et la nature des responsabilités confiées à l'agent dans la société candidate, puis dans les services de la collectivité publique, et le caractère récent de son appartenance à l'entreprise, créaient un doute sérieux sur la persistance de liens avec l'ancien employeur. Ce doute affecte l'impartialité de la procédure d'attribution du marché.
En 2015, une jurisprudence avait déjà assis les deux critères qui guident l'appréciation de la connivence, soit le niveau de responsabilité et le caractère récent de l'appartenance à l'opérateur économique.
Dans une autre espèce, une personne avait participé à la procédure de dévolution du contrat par sa contribution à la rédaction du cahier des clauses techniques et à l'analyse des offres alors que, moins de deux ans auparavant, elle avait occupé des fonctions importantes dans la société attributaire.
2/ Lors de l'attribution d'un marché, un conflit d'intérêts méconnaît le principe d'impartialité. Ce manquement représente en lui-même un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat.
Dans cette situation, il n'est donc pas nécessaire de rechercher une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, autre manquement dont la gravité affecte également la validité du contrat (CE, 15 mars 2019, n° 413584, Société anonyme gardéenne d'économie mixte).
Le principe d'impartialité s'applique également quand l'autorité administrative agit en tant que pouvoir adjudicateur. S'il est méconnu lors de l'attribution du contrat, il caractérise un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 octobre 2015, n° 390968, Sté Applicam Région Nord-Pas-de-Calais). Manquement classé par le juge de cassation, sans autre analyse, dans les vices d'une particulière gravité ne pouvant aboutir, sauf atteinte excessive à l'intérêt général, qu'à l'annulation du contrat (CE, 4 avril 2014, n° 358994, Département Tarn-et-Garonne).
3/ En cas d’annulation d'un contrat, le litige s'achève sur l'indemnisation, dont le principe et les modalités générales, ont été décrits dans une décision de section du 13 mai 1970 (CE, 13 mai 1970, n° 74601).
Pour être indemnisable, le préjudice doit être en rapport direct avec la faute, soit le manquement de l'acheteur public. Ainsi, le juge de l'indemnisation vérifie si le candidat évincé avait une chance d'emporter le marché :
- en cas de chance normale, l’indemnité couvre les dépenses engagées pour présenter l'offre,
- en cas de chance sérieuse, le manque à gagner est indemnisé.
En l’espèce, la chance sérieuse est identifiée par comparaison des notes moyennes pondérées de l'entreprise attributaire et de l'entreprise écartée, soit 17/20 pour la première et 15,5/20 pour la seconde. Ces notes révèlent les qualités concurrentielles de l'offre du plaignant et ses chances sérieuses d'obtenir le marché. Le manque à gagner est indemnisable.
Précision : l'indemnité n'a pas à être amputée de l'impôt sur les sociétés que l'attributaire aurait dû acquitter, dans la mesure où elle doit elle-même être soumise à l'impôt en tant que compensation d'une perte de recettes commerciales (CE, 19 janvier 2015, n° 384653, Sté Spie Est).
Référence :
