L'instabilité et l'envolée des prix de certaines matières premières (gaz, pétrole) constituent une circonstance exceptionnelle de nature à affecter gravement les conditions d'exécution des contrats, (équilibre économique, continuité des services publics).
Dans ce contexte, une circulaire du 30 mars 2022 demande aux acheteurs de l'État de mettre en œuvre les leviers juridiques permettant d'en atténuer les effets dans l'exécution des contrats de la commande publique (marchés publics comme contrats de concession), et d'aider les entreprises à poursuivre l'exécution des contrats dont l'équilibre financier serait bouleversé par la dégradation des conditions économiques.
Elle adresse les mêmes recommandations aux collectivités locales et aux établissements publics de suivre.
1/ Modification des contrats de la commande publique en cours et poursuite nécessaire de leur exécution
Les contrats peuvent être modifiés lorsque les conditions techniques de leur exécution doivent être aménagées pour faire face à des circonstances imprévisibles telles que la pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements (article R 2194-5 et R. 3135-5 du code la commande publique).
Cependant, il n'est pas possible de renégocier uniquement les prix par avenant lorsque cette modification du prix n'est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d'exécution du contrat.
2/ Application de la théorie de l'imprévision
Si le principe de continuité du service public exige que le cocontractant poursuive l'exécution du contrat sans modification des clauses contractuelles, il est possible de faire jouer la théorie de l'imprévision.
Elle permet d'indemniser le cocontractant au titre des charges extracontractuelles qui entraînent un bouleversement de l'équilibre du contrat (article L 6 du code la commande publique).
La circulaire apporte des précisions utiles sur les modalités de calcul (détermination des charges extracontractuelles) et de versement de l'indemnité.
3/ Gel des pénalités contractuelles
Les acheteurs sont invités à ne pas appliquer les pénalités contractuelles tant que les titulaires sont dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions normales (Circulaire n° 6293/SG, 16 juillet 2021).
4/ Insertion d'une clause de révision des prix
Le Code de la commande publique oblige à conclure des marchés à prix révisables lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d'exécution des prestations.
Il est demandé aux acheteurs de ne pas insérer de clauses butoirs ou de sauvegarde dans leurs cahiers des charges.
Référence :
