En l’espèce, le candidat justifiait avoir accompli en temps utile toutes diligences pour le téléchargement de son offre. Il n’avait commis aucune faute ou négligence lors de cette opération. Il apportait également la preuve du fonctionnement normal de son équipement informatique.
En revanche, l'acheteur public ne fournissait aucun élément dont il pouvait être déduit que sa plateforme de dépôt était exempte de tout dysfonctionnement.
Le juge de cassation du référé en conclut que l'enregistrement en dehors du délai prescrit de l'offre ne peut être imputé qu'à un défaut de la plateforme de l'acheteur public.
Ainsi, l'offre ne pouvait être régulièrement éliminée comme tardive (article R. 2151-5 du code de la commande publique).
Selon le Conseil d'État, ce raisonnement n'aboutit pas à faire peser sur l'acheteur public la charge de la preuve de l'irrégularité opposée à l'offre. Si le candidat justifie ne pas avoir commis d'erreur, et si, l'acheteur public ne fournit aucune raison technique précise à l'irrégularité invoquée, la balle de l'anomalie reste dans son camp (CE, 17 oct. 2016, n° 400791, Ministre de la défense/Société Tribord).
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