En l’espèce, il était reproché à l'attributaire pressenti du marché d'avoir présenté une offre anormalement basse. Le prix était complété par un autre critère relatif à la valeur technique.
Il était reproché au juge du fond de ne pas s'être assuré que la note obtenue par l'auteur du recours pour ce second critère, lui aurait permis d'emporter le marché. Cependant, il n'était pas démontré que ce candidat fût lésé par le manquement, et donc recevable dans son action.
Le juge judiciaire du référé précontractuel doit rechercher si le plaignant, candidat évincé, pouvait emporter le marché sans le manquement invoqué (article 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009). A cette condition, le candidat évincé peut être regardé comme ayant été susceptible d'être lésé par le manquement, qui fonde son action.
La Cour de cassation semble rechercher une certitude dans le résultat de la comparaison des offres pour mesurer l'éventualité d'une atteinte aux intérêts du candidat évincé. Le juge administratif est moins exigeant et se satisfait d'une éventualité de victoire.
Par exemple, pour le juge administratif, sans le manquement en cause, il suffit que le requérant ait pu obtenir une meilleure note sur un critère, lui permettant de rattraper son retard sur le second élément de comparaison, pour être admis à introduire un référé précontractuel (CE, 12 juillet 2019, n° 429782, Sté Cerba).
En revanche, quelle que soit la méthode de notation retenue, si le candidat est toujours dans une position inférieure à l'attributaire, il n'est pas susceptible d'avoir été lésé par le manquement (CE, 18 décembre 2012, n° 362532, Dpt Guadeloupe).
Toutefois, les deux ordres de juridiction se rejoignent sans nuance sur les conséquences d'un manquement : une annulation limitée à l'étape « polluée » de la procédure d'attribution du marché.
En l’espèce, si le manquement supposé ne concerne que la phase d'appréciation des offres, la juridiction ne peut légalement annuler la totalité de la procédure et ordonner au pouvoir adjudicateur de la reprendre intégralement.
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