Quelles sont les possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et les conditions d’application de la théorie de l’imprévision, selon l’avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022 ?
LE CONSEIL DU JURISTE
L’avis du Conseil d’État en date du 15 septembre 2022 précise la doctrine en considérant qu’il est possible, en cas de circonstances imprévisibles et sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières d’un contrat de la commande publique en application des articles R. 2194-5 et R. 2194-8 du code de la commande publique (marchés publics) et R. 3135-5 et R. 3135-8 du même code (contrats de concessions).
Toutefois, le cocontractant de l’administration ne saurait se prévaloir d’un droit à ce que le contrat soit modifié. La modification du marché ou de la concession sollicitée par le titulaire doit être acceptée par la personne publique.
1 / Les modifications pour circonstances imprévisibles (articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du Code de la Commande Publique)
La modification doit être justifiée par des circonstances imprévisibles dont les conséquences onéreuses excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties (« modifications qu’un acheteur diligent ne pouvait prévoir »).
Par ailleurs, elle doit être limitée à ce qui est nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles. Le montant de cette modification ne peut excéder 50 % de la valeur du contrat initial pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs.
2 / Les modifications de faible montant (articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du Code de la Commande Publique)
Pour apprécier la condition de respect de non-dépassement des seuils de 10 % pour les marchés de fournitures et services et de 15 % pour les marchés de travaux, il convient de prendre en compte le montant cumulé de l’ensemble des modifications quel qu’en soit le fait générateur, à la condition de ne pas dépasser le seuil des procédures formalisées.
Le Conseil d’État rappelle qu’en cas de circonstances imprévisibles bouleversant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut prétendre au versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Cette indemnisation constitue un droit pour le titulaire et peut se combiner avec une modification du contrat, si cette dernière n’a pas été de nature à résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire.
Dans tous les cas, pour répondre aux sollicitations des titulaires, les collectivités sont invitées à prendre en compte les charges contractuelles et/ou extracontractuelles supportées par le titulaire mais également les aides éventuelles dont ils ont pu bénéficier :
- les dispositifs d’aide aux entreprises impactées par l’augmentation des prix de l’énergie,
- les 13 premières mesures issues des Assises du bâtiment et des travaux publics pour soutenir et simplifier les opérations économiques du secteur.
L’acheteur doit veiller à vérifier la réalité et la sincérité des justificatifs apportés par le titulaire pour éviter de payer des sommes sans lien avec les circonstances imprévisibles ou dont la réalité ne serait pas justifiée objectivement par le titulaire. A défaut, il s’agirait d’un enrichissement sans cause au profit du titulaire. Toute demande doit donc faire l’objet d’une analyse au cas par cas, qui dépend du secteur et des stratégies commerciales des entreprises.
Références :
- Préfecture - Lettre d’information des collectivités de Vendée n° 78 – 7 octobre 2022
- Avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022 – Direction des Affaires Juridiques – Fiche pédagogique
