Quelles sont les sanctions encourues en cas de participation d'un membre intéressé aux délibérations du conseil municipal ? Comment éviter cette situation ?
LE CONSEIL DU JURISTE
Le délit de prise illégale d'intérêts est défini par l'article 432-12 du code pénal comme le fait, « par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».
1 / Les sanctions de ce délit
Il est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
D’autres peines s’ajoutent systématiquement l'inéligibilité pour 5 ans des élus définitivement condamnés (article L 7 du code électoral) et à titre complémentaire le juge pénal peut prononcer (article 432-17 du code pénal) :
- l’interdiction des droits civils, civiques et de famille,
- l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise,
- la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l’auteur de l’infraction, à l’exception des objets susceptibles de restitution,
- l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée.
Indépendamment des sanctions pénales frappant personnellement l’auteur de la prise illégale d’intérêt, il convient de noter qu’un acte administratif exposant un élu aux sanctions de l’article 432-12 du code pénal, peut être contesté en raison de son illégalité. Il s’agit des délibérations, des marchés publics ou de tout autre acte administratif.
A défaut d’un retrait de la part de l’autorité administrative auteur de l’acte, le préfet ou toute personne ayant intérêt peut saisir le juge administratif, afin qu’il annule l’acte litigieux (recours dans les deux mois à compter du jour du caractère exécutoire de l’acte). En effet, le juge administratif peut se prononcer sur l’application des dispositions pénales (en l’occurrence de l’article 432-12 du code pénal), en vue d’apprécier la légalité d’un acte administratif (Conseil d’Etat 25 janvier 1957 Société Cracco).
La notion « d'intérêt quelconque » du délit de prise illégale d'intérêt peut être « de nature matériel ou moral, direct ou indirect, et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel » (Cour de cassation, chambre criminelle, 21 juin 2000). Il n'a pas à être nécessairement en contradiction avec l'intérêt général (Cour de cassation, chambre criminelle, 19 mars 2008). La prise illégale d'intérêt peut également être caractérisée malgré l'absence d'enrichissement personnel des élus, notamment en cas de subventions accordées par des élus à des associations qu'ils président (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008).
2 / Un dispositif dérogatoire « très encadré » pour les communes de moins de 3 500 habitants
Les alinéas 2 à 5 de l'article 432-12 posent trois règles dérogatoires à l'infraction pour les communes de moins de 3 500 habitants :
- Tout d'abord, les maires, les adjoints et les conseillers délégués se voient reconnaître le droit de traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel global fixé à 16 000 €.
- De même, ils peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement.
- Ils sont enfin en droit d'acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle.
3 / Ces différentes hypothèses demeurent relativement encadrées :
- D'une part, dans les deux derniers cas cités, le prix des biens doit être estimé par le service des domaines et l'acte autorisé par une délibération motivée du conseil municipal.
- D'autre part, dans les trois hypothèses visées, le bénéficiaire de la dérogation doit s'abstenir de participer à la délibération relative à l'approbation ou à la conclusion du contrat (précision à indiquer dans le procès-verbal de la séance du conseil municipal) et le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos.
La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse avec ces cas dérogatoires, et plus précisément la procédure qui les entoure. Citons à titre d'exemple un contentieux dans lequel un élu a été condamné pour avoir attribué un marché à un membre de sa famille, pourtant d'un montant inférieur au seuil précité, car il avait pris cette décision seul au nom de la commune. Ainsi, le non-respect du formalisme précité rend inapplicable les dispositions dérogatoires figurant à l'article 432-12 du code pénal.
En outre, la Cour de cassation estime que, pour le calcul de la somme plafond fixée par la loi, il faut prendre en compte le montant total du contrat objet de la délibération. Il importe peu que, dans le cadre d'un contrat supérieur à ce montant, seule une partie de celui-ci soit sous-traitée par la société appartenant au maire pour un montant inférieur au seuil en question : c'est le montant total du contrat qui importe. Cela limite la possibilité de bénéficier de la dérogation légale en question.
Illustration jurisprudentielle récente :
