En l’espèce, une société aéroportuaire avait procédé à un appel à concurrence pour attribuer un marché à bon de commandes. Il portait sur la réalisation des travaux de signalisation sur les chaussées d’un aéroport.
Une société candidate avait appris que ses offres pour les deux lots du marché n’avaient pas été retenues. Elle avait assigné la société aéroportuaire devant le tribunal judiciaire sur le fondement de l’article 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Elle sollicitait l’annulation de la décision de rejet de son offre et la reprise de la procédure au stade de l’analyse des différentes candidatures.
La société déboutée en première instance, s’était pourvue en cassation. Selon elle, la décision attaquée aurait dû rechercher, si la société attributaire avait produit à l’appui de son offre les éléments justifiant de sa capacité économique et financière, et ceux justifiant de sa capacité technique.
Dans un arrêt rendu le 13 avril 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation précise que le principe d’égalité de traitement des candidats à un marché public implique que le pouvoir adjudicateur ne puisse, sans commettre une erreur d’appréciation, attribuer ledit marché à un candidat dont l’offre ne respecte pas les exigences et conditions du cahier des charges.
La juridiction de renvoi aura une marge de manœuvre assez importante : elle pourra rejeter les demandes de la société non-attributaire du marché, si les éléments justifiant de la capacité économique et financière ont été produits par la société attributaire.
Cette liberté laissée à la juridiction de renvoi démontre probablement toute la nuance de la procédure du référé précontractuel en matière de marché public, qui repose sur le principe d’égalité du traitement des candidats.
Ce n’est que par la recherche factuelle des données chiffrées des éléments, qui justifient la capacité économique et financière que le juge judiciaire pourra vérifier, si la société attributaire pouvait se voir attribuer ledit marché par le pouvoir adjudicateur.
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