Les articles L. 3123-1 et R. 3123-16 à R. 3123-21 du code de la commande publique relatifs aux exclusions de plein droit de la procédure de passation des contrats de concession sont contraires au droit de l’Union européenne.
Les dispositions de l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 (article L. 3123-1 du code de la commande publique (CCP)), sont incompatibles avec les objectifs de l’article 38 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014. En effet, elles ne prévoient pas de dispositif de mise en conformité permettant à un opérateur économique candidat à l’attribution d’un contrat de concession d’échapper aux interdictions de soumissionner prévues en cas de condamnation pour certaines infractions.
Dès lors, les articles 19 et 23 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 (articles R. 3123-16 à R. 3123-21 du CCP) ont été annulés. Fixant la liste des documents permettant de justifier qu’un candidat ne fait l’objet d’aucune exclusion de soumissionner, ils doivent être regardés comme ayant été pris pour l’application de ces dispositions législatives.
Dans l’attente de l’édiction de nouvelles dispositions législatives et réglementaires, l’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession prévue à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès de l’autorité concédante, qu’elle a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions mentionnées au même article pour lesquelles elle a été définitivement condamnée et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.
Ainsi, le Conseil d’État organise le régime juridique de l’annulation sans moduler les effets de cette dernière.
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