Selon le code général des collectivités territoriales (CGCT), le conseil municipal détient une compétence de principe pour engager toute action en justice au nom de la commune (article L 2132-1 du CGCT). Il exerce cette compétence que la commune soit demandeur ou défendeur à l'instance (CE, 5 novembre 1947, Nègre ; CE, 23 janvier 1959, Commune d'Huez).
En application de l'article L 2132-2 du CGCT, en vertu de la délibération du conseil municipal, le maire représente la commune en justice.
Toutefois, une règle particulière permet au conseil municipal de déléguer au maire, pour la durée de son mandat et dans les limites qu'il fixe, la compétence pour intenter au nom de la commune les actions en justice ou de défendre la commune dans les actions intentées contre elle (16° de l'article L 2122-22 du CGCT)
Ainsi, le maire peut, s'il a reçu délégation, ester en justice sans y être préalablement autorisé par une délibération du conseil municipal.
Le Conseil d'Etat a introduit une dérogation à la compétence de principe du conseil municipal s'agissant des actions en référé.
En effet, le maire peut former une action en référé devant le juge administratif sans disposer ni de l'autorisation, ni d'une délégation du conseil municipal, compte tenu de la nature même du référé, qui ne peut être engagé qu'en cas d'urgence et qui ne permet de prendre que des mesures présentant un caractère provisoire (CE, 28 novembre 1980, Ville de Paris c/ Etablissements Roth, n° 17732 ; CE, 18 janvier 2001, Commune de Venelles c/ Morbelli, n° 229247).
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