L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 concerne les mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas. Elle a été prise en application de la loi d'urgence pour faire face au Covid-19 (Loi n° 2020-290, 23 mars 2020) pour sécuriser juridiquement la passation et la prolongation des marchés publics au moins pendant une durée de quatre mois afin de soulager des entreprises sous pression.
La loi d’état d’urgence sanitaire (article 19) confirme la prolongation du mandat des exécutifs municipaux et des EPCI jusqu’à juin, ce qui les habilite à passer ou modifier des marchés publics.
L’article 4 de l’ordonnance leur permet de passer des avenants aux marchés en cours ou bien parvenus à échéance depuis le 12 mars dernier afin de pouvoir prolonger leur exécution sur une durée, en l’état actuel des choses, de quatre mois, plus précisément « jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire (...), augmentée d’une durée de deux mois ».
Le texte est donc rétroactif.
L’état d’urgence a été déclaré pour deux mois, mais il pourrait être prolongé, ce qui augmenterait d’autant le délai d’action de l’ordonnance sur la commande publique ; durée valable pour les autres mesures de l’ordonnance, qui concerne tous les contrats publics, et donc le contrat de concession (délégation de service public).
1 / Les principales dispositions de l’ordonnance
L’ordonnance adapte donc les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation des contrats publics, notamment les règles relatives aux contrats de la commande publique. Les délais des procédures de passation en cours peuvent être prolongées et les modalités de mise en concurrence aménagées.
L’ordonnance prévoit :
- le prolongement des contrats dont la durée d’exécution arrive à échéance pendant cette période au-delà de la durée maximale fixée par le Code de la commande publique ;
- la possibilité pour les autorités contractantes de s’approvisionner auprès de tiers malgré d’éventuelles clauses d’exclusivité ;
- des mesures pour faire obstacles aux sanctions pouvant être infligées aux titulaires de contrats publics qui ne seraient pas en mesure, en raison de l’état d’urgence sanitaire, de respecter certaines clauses ;
- des règles dérogatoires s’agissant du paiement des avances et des modalités d’indemnisation en cas de résiliation de marchés publics ou d’annulation de bons de commande ;
- d'assouplir les règles d'exécution financières des contrats de la commande publique, notamment en permettant aux acheteurs de verser des avances d'un montant supérieur au taux maximal de 60 % prévu par le Code de la commande publique.
L'application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d'y recourir.
2 / Attention à l’analyse « cas par cas »
L’article 1er de l’ordonnance précise :
« Ces dispositions ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».
Cela signifie que l’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure.
Les collectivités comme les entreprises devront donc juger de chaque situation « au cas par cas » et il leur appartient de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales.
Le report de l’échéance de certains marchés devrait être particulièrement utile pour certaines prestations tels que l’enlèvement et le retraitement des déchets et des ordures ménagères, la restauration scolaire ou des contrats en lien avec la petite enfance afin d’assurer la continuité de ces services publics en sortie de crise.
Pour les appels d’offres en cours, et sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, l’article 2 de l’ordonnance précise que les mairies et EPCI doivent prolonger d’une durée suffisante les délais de réception des candidatures et de dépôt des pièces justificatives.
En outre, les réunions de négociation peuvent être menées en visioconférence quand elles étaient prévues en présentiel. Dans le cas où certains candidats ne sont pas en mesure de le faire, il faudra aménager la procédure, dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (article 3).
3 / La suspension des pénalités
Les pénalités financières et les diverses sanctions prévues par les contrats et les cahiers des charges devront être suspendues si l’entreprise se trouve dans l’incapacité manifeste, en lien avec la crise sanitaire, de remplir ses obligations (article 6).
Dans le cadre d’une concession suspendue en raison de la crise (par exemple fermeture d’une piscine, d’une cantine scolaire…), la commune ou l’EPCI peuvent verser une avance ou une indemnité si la situation de l’opérateur économique le justifie, c’est-à-dire si sa survie est en jeu ; si, pour que les opérations du concessionnaire se poursuivent, il lui faut mettre en œuvre des moyens supplémentaires (emploi de personnel de sécurité ou nettoyage, par exemple), il aura droit à une indemnité destinée à (en) compenser le surcoût.
Si la commune annule un bon de commande ou résilie un marché public dont le motif serait les conséquences de cette crise sanitaire, elle devra indemniser le prestataire.
Toujours pour soutenir l’entreprise, l’acheteur peut également lui verser une avance plus importante que d’habitude, à savoir plus de 60 % du marché ou du bon de commande (article 5).
Référence :
- Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. NOR : ECOM2008122R - JORF n° 0074 du 26 mars 2020
