Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler si la personne publique, qui a engagé la procédure de passation du marché, est compétente pour le signer.
L'engagement et la conduite de la procédure par une personne publique qui n'a pas encore compétence pour signer le contrat ne constituent pas un motif d'irrégularité. Pas plus qu'une composition, qui serait nécessairement irrégulière, de la commission chargée du choix de l'attributaire ou l'intervention d'une personne publique qui n'est pas encore compétente.
Dès lors, une personne publique qui a vocation à exercer la compétence exigée pour la conclusion et l'exécution d'un contrat de la commande publique peut engager la procédure de passation, aucune règle, ni aucun principe ne s'y opposant. Elle doit seulement informer les opérateurs économiques, dès le lancement de la procédure, que le contrat ne sera signé qu'après acquisition de la compétence nécessaire.
À l'inverse, une personne publique peut régulièrement signer un contrat dont la procédure de passation a été lancée et conduite par un autre acheteur public auquel elle est ainsi substituée de plein droit lors de la signature.
Sans conférer un caractère exhaustif à l'énumération, le Conseil d'État cite les cas possibles d'une compétence « en attente ». La personne publique peut être en cours de création ou de transformation. Il peut s'agir également d'une situation où la procédure de dévolution de la compétence est pendante.
En l’espèce, la procédure, en litige, de passation d'une délégation de service public balnéaire, avait été conduite par la métropole, alors que le contrat susceptible de lui conférer la concession des plages naturelles n'était pas encore signé avec l'État, la commune en étant toujours titulaire. Mais, aucun vice propre n'a été relevé dans la composition ou le fonctionnement de la commission de délégation de service public de la métropole, laquelle avait annoncé, dès la délibération choisissant les sous-concessionnaires, que les contrats ne seraient signés qu'après l'attribution de la concession.
Le Conseil d'État prend également soin de préciser que les principes qu'elle énonce s'appliquent à tous les contrats et pas seulement à ceux dont l'objet est la gestion d'un service public.
Est ainsi éclaircie l'incertitude qui résultait de deux décisions de 1999 :
- La première indiquant que le juge du référé précontractuel n'avait pas à contrôler la validité de la signature du contrat dans un litige où était invoquée l'absence de qualité des signataires, qu'il s'agisse de l'administration, comme des entreprises attributaires (CE, 8 févr. 1999, n° 188100, Sté Campenon Bernard SGE) ;
- Dans la seconde affaire, le même juge n'avait pas à contrôler la compétence de la collectivité publique pour signer le contrat quand il constate que la requête est irrecevable ou qu'il n'y a plus lieu d'y statuer (CE, 30 juin 1999, n° 198993, SA Demathieu et Bard).
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