1/ L'acheteur public peut remédier à la défaillance de l'opérateur économique en recourant à la passation de marchés de substitution, aux frais et risques du cocontractant, sans avoir nécessairement procédé au préalable à la résiliation du marché. Il s'agit d'une règle générale d'ordre public applicable aux contrats administratifs, sans égard pour les clauses du contrat. L'intérêt général commandant que les prestations du marché soient exécutées coûte que coûte.
Cela implique que la personne publique doit avoir mis vainement le cocontractant en demeure de réaliser ces prestations.
À l'inverse, même dans le silence du contrat, un marché peut être résilié si le cocontractant a commis une faute d'une gravité suffisante.
2/ La solution d'une exécution des prestations aux frais et risques du titulaire du marché, sans qu'une stipulation contractuelle l'envisageant ne soit exigée, a déjà été retenue dans le cas d'une mise en régie (CE, 9 novembre 2016, n° 388806, Sté Fosmax LNG).
Les liens contractuels demeurent et, en toute hypothèse, le cocontractant doit être mis à même de suivre les opérations exécutées, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts (CE, 9 juin 2017, n° 399382, Sté Entreprise Morillon Corvol Courbot).
Ainsi, il doit pouvoir notamment vérifier que le marché de substitution porte sur la même prestation que celle qui lui avait été confiée (CE, sect., 28 janv. 1977, n° 99449, Sté Heurtey).
A cette occasion, il ne peut se retrancher derrière le constat que les marchés de substitution n'ont pas permis de réaliser avec succès les prestations attendues. Cette circonstance ne le dispense pas d'en supporter la charge.
3/ En l’espèce, le marché portait sur la fourniture et la mise en service d'une grue automobile portuaire à câbles. La conception de l'équipement, à la charge du titulaire du marché initial, faisait partie, par ses défaillances, des fautes commises par ce dernier.
En définitive, le marché avait été résilié et l'application de pénalités de retard pendant la phase d'exécution ne faisait pas obstacle à la résiliation, étant précisé que les pénalités ne pouvaient couvrir la période postérieure à la disparition du contrat (CE, 21 mars 1986, n° 46973, Meyrignac).
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