En l’espèce, une communauté de communes, maître d’ouvrage d’une opération de reconversion d’un ancien centre de tri postal et de construction d’une maison de l’emploi, avait mandaté la conduite de l’opération à un office public de l’habitat (OPH). L’OPH était déjà maître d’ouvrage de l’opération de construction des logements sociaux prévue dans le cadre de la construction d’une maison de l’emploi. Dans le cadre de ces deux opérations, le lot relatif au gros œuvre fut attribué à la société Constructions Bâtiments Immobiliers (CBI).
Au cours des travaux, l’OPH met la société CBI en demeure d’achever les travaux et de reprendre les malfaçons les afférant. Estimant que la société CBI n’y a pas déféré, l’OPH décide de résilier les marchés concernés aux frais et risques de la société.
Pour remédier aux malfaçons relevées sur le lot gros œuvre, l’OPH conclut :
- d’une part, un marché portant sur le lot gros œuvre avec une autre société,
- d’autre part, des avenants aux lots terrassement, VRD, espaces verts, sols coulés, étanchéité multicouches, couverture et bardage zinc, revêtements de sols et plomberie sanitaire.
Par la suite, l’OPH notifie à la société CBI les décomptes généraux des deux marchés, faisant état :
- pour l’opération de construction réalisée sous sa maîtrise d’ouvrage, d’un solde débiteur à la charge de la société CBI (pénalités et retenue au titre de l’ensemble des travaux de reprise), et,
- pour l’opération de réhabilitation du centre de tri postal réalisée sous la maîtrise d’ouvrage de la communauté de communes, d’un solde débiteur (pénalités et retenue au titre de l’ensemble des travaux de reprise).
Malgré la contestation de ces décomptes généraux, la société CBI est condamnée au versement des sommes à l’OPH et à la communauté de communes. Son appel étant rejeté, la société CBI se pourvoit en cassation. Le Conseil d’État revient sur les modalités de recours aux marchés de substitution en cas de défaillance du titulaire.
Après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations, le maître d'ouvrage d'un marché de travaux publics peut décider de confier l'achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant (article 49 du CCAG Travaux). La mise en œuvre de cette mesure coercitive n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat.
Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge :
- Si les contrats passés par le maître d'ouvrage avec d'autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n'a pas remédié, ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution, et notamment au droit de suivi de leur exécution, il est loisible au maître d'ouvrage, après avoir mis en régie du marché avec un autre entrepreneur, d'inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées.
- Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s'exerce sur l'ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu'il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l'objet de contrats conclus sans mise en régie préalable.
Dès lors, la cour administrative d’appel devra statuer sur les conclusions de la société requérante, qui n’a pas été mise en mesure de suivre l’exécution de la totalité du marché de substitution, relatives aux sommes mises à sa charge au titre des travaux de reprise des malfaçons.
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